Las Fuentes del Derecho Administrativo en España en España en España

Aquí se ofrecen, respecto al derecho español, referencias cruzadas, comentarios y análisis sobre Fuentes del Derecho Administrativo. [aioseo_breadcrumbs][rtbs name=»derecho-home»]

El sistema de fuentes en el Derecho administrativo

Se considera que el sistema de fuentes tiene una importancia superior en el Derecho Administrativo superior a la de otras ramas del derecho, dado que la Administración pública no es solo sujeto de derecho, destinatario y obligado por las normas jurídicas, sino que, paralelamente, es protagonista en su elaboración y puesta en vigor.

La Colaboración de la Administración con el Poder Legislativo

Se manifiesta de tres formas:

1. Coparticipación (dirigida por el Gobierno o por los Consejos o Gobiernos autonómicos) en la función legislativa con las Cortes Generales o Parlamentos Autonómicos, mediante la elaboración de proyectos de ley, su posterior remisión al órgano legislativo, e incluso la retirada de los mismos.
2. Participación directa: elaborando normas con valor de ley (al ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de decretos legislativos y decretos-leyes).
3. Elaboración de Reglamentos: son normas de valor inferior y subordinadas a las de rango de ley. Cuantitativamente, sin embargo, constituyen el sector más importante del ordenamiento jurídico.

Las Fuentes Tradicionales el Ordenamiento Positivo Español y su Crítica

Además de las fuentes escritas del derecho, en el régimen de fuentes también hay fuentes no escritas, también llamadas fuentes indirectas o complementarias, con un peso específico en el derecho público diferente al del derecho privado. Ejemplo de ello es la Costumbre, de problemática aplicación en esta disciplina.

La regulación de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el Código Civil, aunque es materia constitucional. Según el art 1 del Código Civil:

• Las fuentes del Ordenamiento Jurídico (OJ) español son: la ley, la costumbre y los principios generales del Dº (PGDº)
• Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
• La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
• Los principios general del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre (tienen carácter informador del Ordenamiento Jurídico).
• Las normas contenidas en tratados internacionales no serán de aplicación directa en tanto no pasen a formar parte del Ordenamiento Jurídico mediante su publicación en el BOE.
• La jurisprudencia complementará el Ordenamiento Jurídico con la doctrina reiterada que establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios general del derecho.

Esta regulación está subordinada a las normas constitucionales que regulan el sistema de producción normativa, hoy mucho más complejo que cuando se redactó el Código Civil, debido, en primer lugar al valor normativo que se le da a la Constitución y, además a la aparición de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a 1978, como son:

• La Ley estatal orgánica: para regular materias cuya importancia así lo requiere.
• Las Leyes de las CCAA: reconociéndolas como instancia soberana de producción de Dº.
• Y además, los Reglamentos comunitarios: que adquieren vigencia incluso con valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan.

Los Principios Ordenadores de las Fuentes del Derecho

Principio de Jerarquía

Establece el Código Civil que “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. Al servicio de dicha ordenación formal está la distinta denominación:

• Ley: para las aprobadas por las Cortes.
• Real Decreto-ley y real decreto legislativo: dictadas por el Gobierno.
• Real decreto: normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros.

Principio de Competencia, o de distribución de materias

Este principio es complementario del principio de la jerarquía: implica que se atribuye a un órgano la potestad de regular determinadas materias, o dictar un tipo de normas con exclusión de los demás. Esto explica la vigencia de ordenamientos o subsistemas jurídicos al margen del principio de jerarquía: Cámaras legislativas (reglamentos parlamentarios), Colegios profesionales (estatutos), de las CCAA (leyes y reglamentos autonómicos), o de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos municipales).

La Constitución

Es la primera de las fuentes, prevalece y es superior a todas las demás de origen legislativo y gubernamental. No siempre fue así, pues, por ejemplo en la historia del derecho español, los monárquicos moderados sostenían que la Constitución no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberanía nacional para limitar los poderes absolutos de aquélla.

En la LOPJ de 1985 se establece que la Constitución española “es la norma suprema del Ordenamiento Jurídico, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales (…)”, precisando además que, “solo procederá al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional”.

No obstante, “la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional” (art 95.1 de la CE), estableciendo los medios el art 93 de dicho cuerpo legal: “mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivada de la Constitutción”.

Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, dos clases de normas:

1. Fundamentales: su revisión (art. 168 CE) se equipara con la revisión total de la Cº, implicando la aprobación por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras, la disolución de las Cortes, la ratificación por las nuevas Cortes elegidas y la aprobación del nuevo texto por 2/3 y sometimiento a referéndum. Corresponden a las del Título Preliminar, sección 1ª, Capítulo II del Título I y las del Título II.
2. Restantes normas constitucionales: revisión (art 167 CE) más simple, no necesita disolución de Cámaras ni referéndum de ratificación, a no se que lo solicite 1/10 de los miembros de las Cámaras.

Respecto a la validez de la legislación preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos, el Tribunal Constitucional, sin citar el término derogación, hace referencia a la inconstitucionalidad sobrevenida, pues “los jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Cº al oponerse a la misma, o pueden, en caso de duda, someter este tema al Trbunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad”.

La Ley y sus clases

Ley Orgánica y Ley Ordinaria

Tras la Constitución de 1978, otros poderes públicos tienen capacidad legislativa, además del Parlamento: Gobierno, CCAA y, dentro del Parlamento, caben varios tipos de leyes: ordinarias, orgánicas, paccionadas y refrendadas.

Como formas especiales de leyes parlamentarias:

• Leyes refrendadas: las sometidas a referéndum.
• Leyes Paccionadas: las pactadas entre el Gobierno y las Comunidades Autónomas (por ejemoplo, la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra). Esta modalidad contradice la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo.
• Leyes de Bases: mediante las cuales las Cortes pueden realizar delegaciones en el Gobierno para formar textos articulados que posteriormente serán publicados bajo el título de Decretos-Legislativos. Constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la delegación, los criterios y principios, las grandes líneas que el Gobierno ha de seguir en el ejercicio de la delegación.
• Leyes Autonómicas, subordinadas a sus respectivos Estatutos de Autonomía (y no a todas las leyes estatales, por el principio de competencia).

Leyes Autonómicas y de conexión entre los Ordenamientos

La Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos, con jerarquía superior a las leyes de los Parlamentos autonómicos:

• Estatutos de Autonomía: leyes estatales de carácter orgánico, diferente a las demás por su objeto, por el distinto procedimiento de elaboración y de modificación.
• Leyes-marco: mediante las cuales las Cortes pueden atribuir a las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal (no se ha utilizado aún)
• Leyes de Transferencia o delegación: por medio de las cuales el Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal, que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. En opinión de la doctrina, han servido para efectuar una discutible ampliación de competencias de las Comunidades Autónomas de Canarias y Valencia para equipararlas con las de autonomía plena del art 151 CE.
• Leyes de Armonización: trata de unificar la legislación, el Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aún en materias atribuidas a las competencias de éstas, cuando así lo exija el interés general.

El Procedimiento Legislativo

Comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas:

• Iniciativa legislativa del Gobierno: es el supuesto más común, se concreta en proyectos de ley que una vez aprobados por el Consejo de Ministros, se remiten al Congreso acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para que éste pueda pronunciarse sobre ellos.
• Iniciativa del Congreso y del Senado: por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados ó 20 senadores.
• Iniciativa de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas: remitiendo a la Mesa del Congreso una proposición de ley y designando a tres de sus miembros como representantes para defender su proposición.
• Iniciativa popular: regulada por Ley Orgánica 3/1984, exige un mínimo de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias propias de ley orgánica, tributaria o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

Tras la iniciativa tiene lugar la aprobación por el Congreso, siguiendo los trámites de toma en consideración, publicación, presentación de enmiendas, informe de una ponencia sobre el proyecto, debate y votación artículo por artículo, elaboración de un dictamen por la Comisión, y por último, debate y votación final en el Pleno; aprobándose con mayoría simple, salvo que la Constitución exija mayoría cualificada (leyes orgánicas y otras). Aprobado el proyecto, se produce la intervención del Senado con tramitación similar, disponiendo de un plazo de dos meses para oponer su veto por mayoría absoluta, o para introducir enmiendas. En cualquiera de los dos casos, se remitirá al Congreso para su nueva consideración:

• En caso de enmiendas: el Congreso se pronunciará aceptándolas o no por mayoría simple.
• En caso de veto: habrá de someterse a ratificación, requiriendo mayoría absoluta, o mayoría simple si transcurren dos meses.

El procedimiento se cierra con la sanción regia: “el Rey sancionará, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”.

Las normas del gobierno con fuerza de Ley

En España, el Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y además de su potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de ley mediante decretos-leyes y mediante decretos legislativos.

Los tratados internacionales

Los tratados internacionales (firmados por España) son aquéllos acuerdos que el Estado español celebra con otros países soberanos, manifestado en una gran variedad de instrumentos formales: acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc., siendo también fuente de Derecho interno. De acuerdo con el artículo 96 del texto constitucional, la vigencia de dichos tratados viene determinada por su publicación como norma jurídica en el BOE.

El sistema de Derecho de la Unión Europea

Los países miembros de las Comunidades Europeas han experimentado una alteración de su sistema de fuentes en el que ha penetrado el Derecho Comunitario. Véase, includo información sobre el Derecho Originario y el Derecho Derivado.

Otras fuentes de Derecho administrativo

La Costumbre

El Derecho Administrativo es fundamentalmente positivista, integrado por normas escritas de origen burocrático y producto de una actividad reflexiva, por lo que no puede, por menos, que ofrecer resistencia a la admisión de la costumbre como fuente del ordenamiento jurídico. Véase más sobre la cuestión.

Los precedentes y prácticas administrativas

De otro lado, en la problemática consuetudinaria del derecho administrativo incide la cuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos:

• Las prácticas son la reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores.
• precedente es la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolver.

Ambos se distinguen de la costumbre en que:

• a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Admón sin intervención de los administrados, cuya conducta aquí es irrelevante.
• b) No tienen por qué estar avaladas (a diferencia de la costumbre) por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando un solo comportamiento en el caso del precedente.

De todos modos tienen importancia real en la vida adva y al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad, de hecho la Ley 30/1992, art 54, obliga a la Admón a motivar resoluciones “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”.

De dicho precepto se deduce que la Admón puede desvincularse de su práctica anterior o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto, debiendo hacerlo formalmente, lo cual implica una exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta, de no hacerlo así incurriría en discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados.

Los Principios Generales del Derecho Español

Según el art. 1.4 del Código Civil, “los principios generales del Dº se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Además, el derecho administrativo español cuenta con un reconocimiento de los principios como fuente de derecho en la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adva de 1956.

La Jurisprudencia

Como fuente del derecho, la jurisprudencia tiene una eficacia indudable. Los jueces y Tribunales deben seguir los criterios interpretativos de los órganos judiciales superiores, de modo que la observancia del precedente judicial es una conducta jurídicamente exigible